施俊侃：企业合规不起诉制度的实务探索

员额检察官，企业合规第三方监管实务理论研究者。

2021年6月，最高检党组成员、副检察长杨春雷表示，“企业合规改革试点不能随意突破法律，应在法律框架内积极探索推进。”^[1]《意见》明确要求，第三方机制的启动和运行，应当与检察机关依法作出不批准逮捕、不起诉、变更强制措施等决定，提出宽缓量刑建议或者提出检察建议、检察意见结合起来，在法律规定的框架内积极探索推进试点改革。因此，检察院在考量是否对一个涉案企业开展合规不起诉时，需要在现有的法律框架内进行，认罪认罚从宽制度和相对不起诉制度会是目前企业合规不起诉的法律适用基础。

检察机关判断一家涉案企业能否适用合规不起诉，除了先考虑是否符合现有法律框架的规定之外，还需要考虑企业的实际情况。具体包括以下三个方面：第一，涉案企业、个人认罪认罚。认罪认罚是企业开展合规不起诉整改的前提，如果企业对犯罪的定性和事实存有异议，则不具备开展合规不起诉的条件。第二，涉案企业正常经营。检察机关考虑对企业是否开展合规不起诉考察，需对涉案企业在犯罪后的经营状况进行评估，如果涉案企业存在犯罪后被处罚难以生存、无法承担合规整改的成本等情况，则可能不适用合规不起诉制度。第三，涉案企业承诺建立或者完善企业合规制度。有能力正常经营的涉案企业在认罪认罚后，还需承诺建立或完善契合合规制度，愿意配合检察机关和第三方组织的监管与评估。只有同时具备上述三点条件，检察机关才会考虑对涉案企业适用合规不起诉制度。

涉案企业与第三方组织之间是制约与配合的关系，二者在对抗中求得企业实质整改的共赢结果。第三方组织是检察机关或第三方机制管委会指派去监管企业整改的，包括体制内主管部门与体制外的类似执法部门的专业人士，如律师、注册会计师、税务师（注册税务师）等中介组织人员。涉案企业开展合规整改往往会组建企业合规团队，他们可以根据企业需求进行全方位的合规整改和合规建设，目的是为了不被第三方组织查到问题，最终通过合规整改监管的验收。

《意见》第十七条和第十八条规定，第三方组织及其组成人员在合规考察期内，可以针对涉案企业合规计划、定期书面报告开展必要的检查、评估，涉案企业应当予以配合。涉案企业及其人员应当按照时限要求认真履行合规计划，不得拒绝履行或者变相不履行合规计划、拒不配合第三方组织合规考察或者实施其他严重违反合规计划的行为。可见，推动涉案企业合规整改的有效进行，是要求企业自行整改与第三方组织相互制约配合的。一方面，涉案企业应严格按照合规计划自行整改；另一方面，为确保合规整改顺利有效地进行，独立的第三方组织从合规整改计划启动阶段便开始介入，贯穿涉案企业合规整改全流程，对涉案企业提出合规计划的要求，明确合规计划的承诺完成时限，并对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，提出修改完善的意见和建议。

由于我国合规不起诉制度尚处于试点探索阶段，实践中缺乏行之有效的制定合规计划的指引和验收评估标准，因此，对于现阶段的涉案企业而言，制定切实可行的合规计划时，建议参考美国司法部出台的《企业合规计划评估》（Evaluation of Corporate Compliance Programs）指导文件，虽然该文件是针对美国的涉案企业，但该文件的内容是基于分析大量企业合规案例后总结所得，对于企业在制定合规计划、落实合规整改的实操性方面具有相当的借鉴价值。以下从风险评估、政策和程序、培训和沟通、举报机制和调查程序四个方面，为企业如何制定全面有效合规计划提供建议：

（1）风险评估。首先，企业合规团队应该从商业角度出发了解企业业务，制定能够确定、评估和界定企业风险状况的方案，并且计划在多大程度上对各类风险进行适当的审查和资源投入。例如，合规计划应考虑对企业的业务领域、监管环境、合作伙伴、娱乐费用以及其他方面可能存在的风险，并且对不同风险级别的领域进行合理的资源分配，避免花费过多时间审查低风险领域而忽视对高风险领域的关注。其次，定期更新合规计划。根据企业经营情况和监管环境的变化，企业合规团队所制定的合规计划应该具备定期更新的机制，即采取适当的步骤来设计、执行或修改合规方案的要求，及时评估和确定风险因素，以减少犯罪行为的发生。

（2）政策和程序。任何精心设计的合规计划都需要制定政策和程序，这些政策和程序既要有内容，又要有成果，从而减少甚至解决企业在风险评估过程中确定的风险。因此，企业合规团队制定的政策和程序应考虑以下四方面的因素。第一，整体设计。包括企业设计和实施新政策和程序的流程，流程的定期更新、设计的参与者、征求业务部门的意见等方面。第二，全面性。企业采取了哪些措施来监督和实施所制定出来的政策和程序，来保证这些政策和程序能够反映并应对企业所面临的风险和法律、监管环境的变化。第三，可获取性。企业通过什么方式向所有员工和相关第三方传达其政策和程序。

（3）培训和沟通。通过定期培训和沟通，企业才能把合规政策和程序、合规文化、合规风险意识传递给全体员工。有效的合规计划中的培训与沟通需考虑以下方面：第一，基于风险的培训。例如，为合规高风险部门员工提供针对不当行为领域的风险培训。第二，培训的形式/内容/效果。包括考虑培训的方式、语言，内容是否涉及到合规事件的经验教训，企业如何衡量培训效果等方面。第三，关于不当行为的沟通。企业高层如何让员工了解企业对不当行为的立场？对于未遵守公司政策、程序而被解雇或受到纪律处分的员工会如何沟通？第四，指导的可用性。例如，企业为指导员工行为合规所提供的材料，企业评估其员工是否知道何时寻求建议的方式。

（4）举报机制和调查程序。良好的合规计划应该包含保密的举报机制和调查程序，这是企业有效发现和预防不当行为的制度保证。具体包括：第一，有效的举报机制。设计一套匿名举报机制，向员工传达可以根据此机制报告潜在或实际的犯罪行为，不必担心被报复。第二，合理适当的调查。设计如何确定值得进一步调查的投诉或危险信号、确保调查范围适当、确保调查的独立、客观、适当地进行和记录、调查人员的选任等一套调查机制。第三，调查响应。制定相应的时间指标以确保响应，以及制定监控调查结果的流程，确保对任何调查结果或建议的回应负责。第四，资源和结果跟踪。包括考虑企业支配多少资金用于支持报告和调查机制，企业收集、跟踪、分析和使用报告机制信息的方式，定期分析报告或调查结果等方面。^[2]

在具备有效的合规计划后，还需要配以严格有力的执行，才能真正将合规整改目标落到实处，避免沦为“纸面工程”。在试点检察机关的实践中，对于涉案企业的合规整改实施流程，主要依照以下三个阶段进行：阶段一，第三方组织判断涉案企业是否具有整改能力，如果有，涉案企业向检察机关递交合规承诺书。阶段二，涉案企业向检察机关出具整改方案。阶段三，企业先自查，再派体制外第三方组织去查，企业选择第三方组织，实践中，检察院有人才库，库里面可能有若干个律师事务所，企业可以选一个与该企业没有业务往来的律师事务所做体制外的第三方组织。阶段四，再请主管部门复核，复核以后没有问题就不起诉。在这个过程中，检察机关主导整改合规整改实施流程的开展，第三方组织负责考察合规加护执行情况并定期报告，企业的任务主要是按合规计划进行整改。因此，本部分同样从企业的角度出发，对企业合规整改的实施提供以下三个建议要点：

（1）高层承诺。合规计划能够行之有效的前提条件就是企业领导层的承诺，高层承诺能够起到为企业合规文化定基调的作用。因此，企业的领导层应该以明确且清晰的措辞阐述和传达公司的道德行为准则，以身作则带头遵守，并鼓励员工共同遵守合规计划。例如，当经济利益与合规目标相冲突的情况下，企业高层是否能够坚持他们关于合规的承诺。

（2）提高企业合规人员的权力与地位。合规计划的有效实施需要企业赋予合规人员足够的权力和地位。合规人员拥有足够的权力和地位，才能让他们有足够的资源和渠道去了解和确定构成企业潜在风险的交易和活动，能够直接向领导层汇报，使他们能够获取及时准确的信息，进而采取措施有效地发现和预防不当行为。

（3）激励措施。适当的激励措施能够使得合规计划在企业内持续推广和执行。激励措施包括对合规行为的奖励和对不当行为的处罚。一方面，对合规行为进行奖励，例如，对改善和制定合规计划表现出道德领导力的员工进行奖金激励或晋升激励，鼓励员工保持良好的行为规范；另一方面，对不当行为进行纪律处分或限制晋升资格等处罚，表明企业对违规行为零容忍，坚决执行合规计划的决心。^[3]

验收标准实质上是合规深度的问题，目前我国在司法实践中，对合规深度的把握有一个总体的框架标准，同时还考虑到不同规模企业的实际经营状况。

总体而言，经过合规整改的企业大致需要符合以下四点验收标准：（1）建立了合规组织架构并实质性有效运转。这点主要针对大型企业，中小微型企业并不一定适用。（2）针对专项风险因素进行了建章立制、内控筛查及合规整改。（3）监管部门认可，例如听证会认可或从宽罚款。（4）企业在合规整改期间，合规监督员经过不断抽查，未查出新的涉案专项违法风险因素。以上标准的具体实施细则涉及到专业问题，需依靠监管部门作出解答。

同时，基于涉案企业规模的差异，合规整改的验收标准也相应不同。大致可分为针对中小微型企业的验收标准和大型企业的验收标准两种类型。

对于中小微型企业而言，有效合规整改的验收标准就是专项合规内容达标，即在合规考察期内，监管部门/合规监督员查不出涉案风险因素的专项问题。此验收标准的理由在于，中小微企业由于其经营规模的限制，能够支持其进行合规整改的资源少，较难负担起高额的合规整改成本。因此，考虑到中小微型企业的实际情况，鼓励其通过合规整改来填补合规管理漏洞，避免合规整改流于形式甚至危及企业生存（例如企业为了搭建或维系“合规体系”，反而造成资金流断裂乃至破产的局面），相应的验收标准是专项合规达标。

对于大型企业而言，有效合规整改的验收标准是，除了在合规考察期内，监管部门/合规监督员查不出涉案风险因素的专项问题之外，还应搭建或完善行之有效的合规体系。此验收标准的理由在于，大型企业由于其经营规模较大，是有合规体系建设的实际需求的，换句话说，若没有实现合规，大型企业不可能上市、不可能成为独角兽公司、不可能实现高层创立企业的初心。

因此，中小微企业的合规验收标准，主要是针对企业合规管理漏洞的问题点进行考察，大型企业的合规验收标准，主要是考察是否建立/持续完善合规体系来防范、识别、应对合规风险。实践中，由于我国检察机关的合规业务是基于“六稳”“六保”政策^[4]进行探索，目的是依法保护企业正常生产经营活动，所以，各地检察机关探索刑事合规业务所涉及的企业，主要还是小微型企业、中型企业，或正在转型升级、需要渡过难关的企业。中小型企业为主。

涉案企业合规整改成效由检察机关验收。根据《意见》第十二条、第十三条和第十四条的规定，检察机关对涉案企业的整体验收流程如下：

首先，涉案企业的合规整改考察期满后，第三方组织会对涉案企业的合规整改情况进行全面检查评估和考核，并制作合规考察报告。其次，第三方组织将合规考察报告报送至第三方机制管理委员会和检察机关。最后，检察机关结合第三方组织的合规考察书面报告、涉案企业合规计划、涉案企业定期书面报告等材料，对涉案企业做出批捕与否、起诉与否、变更强制措施与否的决定，并在必要时，提出量刑建议、检察建议或检察意见。

目前全国合规不起诉试点检察机关在验收方面的实践基本上是按照上述流程进行。通过解读最高检关于合规不起诉的文件和了解一些试点检察机关的实践经验来看，其实目前我国合规不起诉制度在验收方面的探索尚不成熟，检察机关尽管责令涉案企业提交合规整改方案或者专项合规计划，但是，由于缺乏行之有效的合规整改和验收标准，一些地方在督促企业进行合规整改方面，往往只关注合规管理的流程，而不注重实质上的合规体系重建，更谈不上企业经营的“去犯罪化”处理。^[5]

因此，在这个阶段，对于检察机关而言，制定一套明确的合规整改计划和验收标准的指引，或许是能够突破合规整改和验收标准流于形式的解决办法。例如，检察机关可以邀请大型企业内部经验丰富的法总、具有丰富实操经验的合规律师等专业人士，结合我国合规不起诉改革的方向与处理企业合规实务问题的经验，共同制定一份具有实操性的合规整改计划评估指引，使企业合规不起诉制度改革的目标真正落地。

合规监管的最终形式激励是不起诉。那么，企业在实现了不被起诉的目的之后，是否就可以顺利地恢复到涉案前的经营状态，继续经营了呢？其实，在现实中，我们发现，与个人犯罪经过劳动改造后重返社会相似，企业在经过合规不起诉，尽管最终没有承担刑事责任，但企业的涉案纪录和合规整改记录始终存在，并且后期可能还要接受行政处罚。因此，走完合规不起诉全流程并非终点，后续还需要跟进一系列的合规激励制度，来帮助企业顺利恢复正常经营。

以排污案件为例，企业整改后被不起诉，仍然面临着信用等级下调、资金回笼周期增强、行政处罚等情况。因此，企业在获得合规不起诉的结果后，附条件快速信用修复和行政处罚从宽的后续激励，必须及时跟进，否则涉案企业无法回归正常经营，但企业主和员工需要生存，那么企业主可能会采取技术性的合并、分立或注销，重新分拆出或成立一个新的企业开展经营。然而，这样的结果便使得“六稳六保”的精神落空，没能实现“办好一个案子，救活一个企业，受益一个行业”的最终目的。

因此，企业通过整改，获得合规不起诉的结果后，需要及时跟进信用激励制度、行政处罚激励制度和行业激励制度，通过三种制度的联动跟进，助力企业顺利回归正常经营，发挥合规不起诉应有的激励效果。具体而言：

第一，合理的信用修复激励制度。信用对于企业经营至关重要，一个背负行政处罚记录的企业将难以以平等的姿态参与行业竞争。例如，对于一家从事建筑行业相关工作的企业来说，行政处罚记录对该企业参与投标的负面影响会非常大。这时，相关主管部门可以通过考察涉案企业在经过合规整改后的一定期限内是否按照合规要求开展经营，是否还有出现违规情况等进行评估，对于符合信用修复条件的企业，相关主管部门可依法撤销该企业的失信公示信息、恢复其正常信用状态。信用修复能够使企业恢复正常的招投标资格，为企业恢复生产、持续发展创造条件，促进企业健康发展。

第二，行政监管激励制度。检察院对企业做出不起诉决定后，企业仍可能面临行政处罚。在这个环节，检察院可以在出具检察意见书时，考虑企业所涉罪行的轻重、企业整改效果和相关法律法规规定等因素，建议相应的行政机关对涉案企业从宽处罚，减轻企业负担。

第三，行业激励制度。涉案企业在进入侦查或审查起诉阶段，可能会因为企业涉嫌的罪行而被行业协会除名。而经过一系列的合规整改后，企业不被检察院起诉，内部经营管理问题也重新符合规范，这时，行业协会可以通过对企业进行评估，考虑给企业再次加入协会的机会，参与行业内评先评优的资格，帮助企业重新得到行业认可。

如果用在高速公路上行驶的汽车来形容在实现经济效益的路上不断发展的企业，那么，经历过合规整改的企业，就像是装上了刹车装置的汽车。在合规整改之前，企业这辆“汽车”没有刹车装置，只顾踩着油门在路上高速行驶，而合规整改便是给企业这辆“汽车”装上刹车设备，让企业在遇到风险情况的时候，可以随时踩刹车，规避风险，行稳致远。因此，经过合规整改的企业，应重新认识到合规的价值，主要包括以下方面：

第一，合规能使企业规避刑事责任风险。很多时候，涉案企业会为了经济利益最大化铤而走险，触犯法律红线，结果却是企业不仅没能获取所期待的经济利益，相反，还付出了企业声誉、承担法律责任、赔偿经济损失的代价。例如，走私罪、污染环境罪、生产销售假冒伪劣产品罪等企业犯罪的背后，反映的是资本逐利的本质。《资本论》有一处注释说到，“资本害怕没有利润或利润太少，就像自然界害怕真空一样。一旦有适当的利润，资本就大胆起来。如果有50%的利润，它就铤而走险；为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”^[6]企业在考虑是否突破法律底线之前，会进行成本收益分析，当企业认为违反法律所带来的的经济利益远高于违法成本时，企业便可能会为了节省经营成本和追求经济利益，无视法律和社会责任，违规经营。但企业没有看到的是，违规经营带来的收益是短暂且虚幻的，它无益于企业发展，甚至可能让企业破产。因此，企业应该清醒地意识到，违规经营不仅无法逃脱法律的制裁，还会付出更大的代价，合法合规经营才是企业平稳发展的长久之计。

第二，合规能避免企业整体经济利益的损失。一个经过合规整改的企业，可能会经历一段从无合规制度的自由到受合规制度约束的适应期，期间企业可能会出现业绩下滑的现象，但这是正常的。合规整改前，企业获取经济利益可能是通过像实施欺诈手段、贿赂官员等恶性竞争的方式；合规整改后，企业建立起合规体系，经营受到规则的约束，曾经通过贿赂手段获取的客户或项目，现在要通过实实在在的经营能力来获得。这个经营方式的转变需要时间，合规体系的运作会逐渐倒逼企业开始重视内部管理制度的完善、员工业务行为的规范等方面，因此，这个过程所伴随的业绩下滑是短暂的，当企业内部管理开始规范，员工行为符合法律与道德规范，企业所获得的每一位客户或项目都是来源于对企业本身的认可时，企业的业绩也将越来越好。

第三，合规能让企业自由运营，行稳致远。企业合规的价值在于，它虽然不像其他商业行为能为企业直接带来正面的商业利益，但是在触发合规风险时，有效的合规体系却可以有效防止企业经济利益的损失，保障企业经营的平稳运行。^[7]合规经营的企业可以树立良好的社会形象，维持良好的商业信誉，从而实现企业经营的可持续发展，促进企业的长远健康发展。在现代法治社会中，一个拥有完善的合规体系和执行机制的企业，不仅可以减少因违规经营带来的损失，还能为其业务带来长久、稳定的商业机会和经济回报。

企业合规经营的关键支柱在于合规体系之搭建。要使合规管理形成企业经营的“防火墙”，保护企业免于再次因合规风险遭受严重影响或重大损失，企业应当根据其行业特点和经营管理模式搭建针对性的合规体系。一个行之有效的合规体系搭建，离不开合理的制度和程序、高层参与、风险评估、尽职调查、培训和沟通、监督和审核六大组成部分。具体而言：

第一，企业应制定合理的制度和程序，其作为企业合规体系的核心，是企业所有员工履行职责的基本要求。主要分为以下四方面：（1）企业行为准则，这是企业经营管理和文化建设的纲领性文件，包括企业愿景、使命、核心价值观、合规方针、社会责任等方面；（2）企业合规管理制度，这是企业合规部门进行合规管理的程序性规章制度，包括合规组织制度、合规风险管理流程、合规审查流程、违规举报、调查与处置流程、合规报告程序等方面；（3）职能部门管理规章，企业不同的职能部门涉及到不同的合规规范的执行与遵守，例如，管理、财务、人事行政、法务、内控等部门均有相对应的合规规范；（4）业务合规流程，企业各业务领域涉及不同的合规规范，例如传统的业务合规流程、网络安全合规流程、产品合规流程、跨境电商领域合规等，具备较强的专业性，往往需要企业合规部门与业务部门合作制定和修改相关的业务合规流程。

第二，企业合规运作应有高层的参与，形成较为成熟的合规组织体系。高层参与能够使企业形成上下连贯的合规组织结构，如公司自上而下设立合规委员会、分支机构和职能部门中的合规部门，合规部门直接向公司合规委员会和首席合规官汇报。这样能够确保企业管理层及时识别合规风险并采取应对措施。

第三，企业应建立合规的防范体系，包括风险评估、尽职调查以及培训与沟通。防范体系针对可能存在的合规风险采取预防性措施，具体而言：（1）风险评估，即定期或不定期地对企业活动中存在的合规风险进行识别与评估。例如，在投融资或收购项目中，企业需要对该项目进行合规风险评估，评估结果作为决策参考，降低企业风险。（2）尽职调查，即合规部门针对已存在的合规风险进行调查和研究，形成合规风险报告，并研究制定和实施降低风险的措施；（3）培训与沟通，企业需要定期组织培训和沟通，一方面能够确保员工了解最新的法律法规、监管规定、企业内部规章制度等方面内容；另一方面也能够保证企业高层管理者与其它层级员工维持一种稳定的沟通，使企业高层管理者的合规理念与态度能够顺畅传达至企业各层级员工，形成合规文化。

第四，企业应建立合规监控体系，包括监督与审核。监督是指企业的高层管理者或员工在进行业务活动时，都应在其职责范围内进行可持续的管理与监督，检查每一项业务活动是否存在违规行为。审核是指企业的合规部门与审计部门相互独立地对企业活动中的违规行为进行审查，确保企业的合规体系在全球各地得到了良好的贯彻执行。^[8]

目前，我国合规不起诉制度尚处于积极探索阶段，很多配套的法律法规和政策文件有待出台。对于此阶段的涉案企业而言，应有两个层面的考虑：第一层面，严格按照检察机关和第三方组织的要求制定合规计划和进行合规整改；第二层面，应重点关注企业合规计划和合规整改实施的有效性，避免合规整改成效流于形式。涉案企业通过合规整改，不仅要填补合规管理漏洞，更要看到背后的合规管理问题，意识到合规的重要性，重视企业的合规体系建设，只有这样，才能有效提高自身在市场中的生存能力和竞争力。